Zamówieniowa pułapka na wykonawcę czyli notarialne pełnomocnictwo do złożenia oferty

Dzisiejszy wpis poświęcamy tematyce notarialnej formy pełnomocnictwa do złożenia oferty w przetargu unijnym (czyli postępowaniu o większej wartości prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, PZP).

Przypominamy, że zasadniczo na gruncie PZP, oferta w unijnym przetargu publicznym musi być złożona pod rygorem nieważności w formie elektronicznej.

Forma elektroniczna to nic innego jak złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Niestety, z dostępnością kwalifikowanych podpisów elektronicznych bywa różnie, zwłaszcza u wykonawców zagranicznych.

W praktyce, wykonawcy korzystają z pewnej możliwości zawartej w przepisach:

1. Udzielają pełnomocnictwa w formie pisemnej (czyli "papierowej") osobie dysponującej podpisem kwalifikowanym.

2. Skan ww. pełnomocnictwa poświadcza notariusz swoim kwalifikowanym podpisem.

3. Finalnie ofertę podpisuje pełnomocnik posiadający kwalifikowany podpis i wraz z ofertą składa powyższe notarialne cyfrowe poświadczenie papierowego pełnomocnictwa.

Niestety, jak pokazuje aktualne orzecznictwo Sądu Zamówień Publicznych (we wpisie znajdziecie analizę konkretnego przypadku), takie podejście jest obarczone ryzykiem i może ostatecznie skutkować odrzuceniem oferty.

Co gorsze, w świetle powyższego aktualne przepisy wykonawcze do PZP (rozporządzenie w sprawie dokumentów i komunikacji elektronicznej) mogą być uznane za sprzeczne z PZP i Kodeksem Cywilnym i jako takie mogą wymagać pilnej korekty prawodawcy, a na pewno bardzo ostrożnego stosowania.

Na marginesie, pisaliśmy już w przeszłości o innych kłopotach związanych z innym rozporządzeniem (dokumentowym), również z notariuszem w tle - zachęcamy do lektury naszego wpisu pt. "Oświadczenia "zagraniczniaków" czyli głos rozsądku z Sądu Zamówień Publicznych".

Jednocześnie zachęcamy do lektury naszych innych publikacji na temat rozporządzeń, w tym:

• Przewodnika po rozporządzeniach (znajdziecie go w naszej Bazie wiedzy).

• Wpisu pt. "Urodzinowy" wpis o formie dokumentów w przetargu publicznym".

GARŚĆ PRZEPISÓW NA POCZĄTEK...

Na początku warto przypomnieć brzmienie kilku ważnych przepisów w kontekście omawianego tematu:

• Art. 8 ust. 1 PZP: Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

  
  

• Art. 63 ust. 1 PZP: W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.

  
  

• Art. 78 § 1 zd. 1 Kodeksu Cywilnego: Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli.

  
  

• Art. 78(1) § 1 Kodeksu Cywilnego: Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

  
  

• Art. 78(1) § 2 Kodeksu Cywilnego: Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.

  
  

• Art. 99 § 1 Kodeksu Cywilnego: Jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.

• § 7 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, dalej jako "Rozporządzenie w sprawie dokumentów i komunikacji elektronicznej": W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty lub pełnomocnictwo, zostały sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów, o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej.

• § 7 ust. 3 pkt 3 Rozporządzenia w sprawie dokumentów i komunikacji elektronicznej: Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku pełnomocnictwa - mocodawca.

• § 7 ust. 4 Rozporządzenia w sprawie dokumentów i komunikacji elektronicznej: Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, może dokonać również notariusz.

JAK TO DZIAŁA W PRAKTYCE?

W praktyce udzielania zamówień w przetargach unijnych niewątpliwie dużym utrudnieniem formalnoprawnym jest konieczność dysponowania podpisami kwalifikowanymi przez osoby reprezentujące wykonawcę w postępowaniu.

Powyższy problem dotyka przede wszystkim wykonawców spoza Polski, a przede wszystkim tych spoza Unii Europejskiej.

Najprawdopodobniej przewidując problem z dostępnością podpisów kwalifikowanych, wyszedł mu na przeciw Prezes Rady Ministrów i w świetle cytowanych powyżej postanowień § 7 Rozporządzenia w sprawie dokumentów i komunikacji elektronicznej umożliwił praktykę polegającą na tym, aby:

1. Dokument pełnomocnictwa był sporządzony w tradycyjny, "papierowy", sposób (opatrzony podpisami odręcznymi stawał się formą pisemną w rozumieniu Kodeksu Cywilnego).

2. Następnie taki "papierowy" dokument trafiał do notariusza, który po zeskanowaniu go (czyli doprowadzeniu go do postaci elektronicznej), podpisywał swoim kwalifikowanym podpisem elektronicznym (czyli dokonywał poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z pełnomocnictwem w postaci papierowej).

3. Finalnie wykonawca składając ofertę w formie elektronicznej (czyli podpisaną przez pełnomocnika kwalifikowanym podpisem elektronicznym), załączał do niej również ww. dokument elektroniczny od notariusza w celu wykazania umocowania pełnomocnika.

   
   

Nie da się ukryć, ale ww. sposób działania z całą pewnością ułatwia wykonawcom ubieganie się o udzielenie zamówienia.

Jednocześnie z perspektywy zamawiających swoiste pośrednictwo notariusza - czyli osoby wykonującej zawód zaufania publicznego - w procesie zwiększało wiarygodność przekazywanych dokumentów. Tym bardziej, że przecież umowa w sprawie zamówienia publicznego wciąż może być zawierana w formie pisemnej.

Niestety, rozwiązanie powyższe obarczone jest jednak pewnym ryzykiem wynikającym ze sprzeczności przepisów...

UWAGA!!! RYZYKO SPRZECZNOŚCI PRZEPISÓW!

Sprzeczność przepisów polega na tym, że powyższe rozwiązanie z udziałem notariusza o ile jest zgodne z Rozporządzeniem w sprawie dokumentów i komunikacji elektronicznej, o tyle może być uznane za niezgodne z przepisami aktów wyższego rzędu, tj. ustaw.

Powyższymi ustawami są PZP oraz Kodeks Cywilny.

Niezgodność z przepisami ww. ustaw polega w skrócie na tym, że:

1. Ustawodawca przesądził w PZP, że oferta w przetargu unijnym musi być złożona pod rygorem nieważności w formie elektronicznej (art. 63 ust. 1 PZP). Jednocześnie ustawodawca nie dopuścił (zasadniczo) formy pisemnej oferty w unijnych przetargach publicznych. Tym samym forma elektroniczna jest "szczególną formą" w rozumieniu art. 99 § 1 Kodeksu Cywilnego.

2. PZP nie odnosi się do tematyki pełnomocnictw, w tym do złożenia oferty, w związku z czym należy sięgnąć do Kodeksu Cywilnego. Przypominamy, że Kodeks Cywilny stosuje się wprost w trakcie przetargu publicznego, w zakresie nieuregulowanym w PZP (art. 8 ust. 1 PZP).

3. Zgodnie z Kodeksem Cywilnym pełnomocnictwo do złożenia oferty powinno być udzielone w takiej formie, w jakiej musi być złożona oferta, tj. w formie elektronicznej (art. 99 § 1 Kodeksu Cywilnego).

4. Kodeks Cywilny jasno definiuje na czym polega forma elektroniczna - jest to oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 78(1) § 1 Kodeksu Cywilnego).

5. Jednocześnie również Kodeks Cywilny wyraźnie rozróżnia formę pisemną od formy elektronicznej oraz wskazuje w jakim przypadku są one sobie równoważne. W skrócie, tylko forma elektroniczna jest równoważna formie pisemnej (art. 78(1) § 2 Kodeksu Cywilnego), natomiast forma pisemna nie jest równoważna formie elektronicznej.

6. Mając na uwadze powyższe argumenty, pełnomocnictwo złożone zgodnie z § 7 Rozporządzenia w sprawie dokumentów i komunikacji elektronicznej, tj. elektroniczne poświadczenie notarialne "papierowego" pełnomocnictwa nie jest pełnomocnictwem w formie elektronicznej w rozumieniu art. 78(1) § 1 Kodeksu Cywilnego.

7. Po prostu kwalifikowany podpis elektroniczny notariusza nie może zastąpić kwalifikowanego podpisu elektronicznego mocodawcy pod dokumentem, a tylko elektroniczny podpis tego drugiego stanowiłby o skutecznym złożeniu oświadczenia woli w formie elektronicznej w rozumieniu Kodeksu Cywilnego.

CASE STUDY CZYLI WYROK SĄDU ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Powyższa argumentacja znalazła potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie (Sądu Zamówień Publicznych w rozumieniu PZP), z dnia 13 czerwca 2024 r. (sygn. akt XXIII Zs 58/24), którym Sąd ten oddalił skargę wniesioną przez zamawiającego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (KIO).

Co ciekawe, sprawa rozpoznawana przez KIO została zainicjowana odwołaniem wniesionym przez wykonawcę z Chin, przeciwko wyborowi najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy z Chin.

Stan faktyczny:

1. Wykonawca X załączył do oferty załączył skan pełnomocnictwa w formie pisemnej dla podpisującego ofertę, opatrzony podpisem kwalifikowanym umocowanego (a nie mocodawcy).

2. Zamawiający wezwał ww. wykonawcę do uzupełnienia pełnomocnictwa w prawidłowej formie (zgodnej z Rozporządzeniem w sprawie dokumentów i komunikacji elektronicznej).

3. Wykonawca X złożył po raz kolejny ten sam plik, ale tym razem opatrzony podpisem kwalifikowanym notariusza.

4. Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy X. Konkurent (Wykonawca Y) wniósł odwołanie do Prezesa KIO, m.in. na nieprawidłowe umocowanie osoby podpisującej ofertę w imieniu Wykonawcy X (wskazał, że pełnomocnictwo do złożenia oferty musiało być złożone w formie elektronicznej, a nie pisemnej), które KIO uwzględniła w zakresie ww. zarzutu dotyczącego pełnomocnictwa.

5. Skargę na ww. wyrok KIO wniósł do Sądu Zamówień Publicznych zamawiający.

Sąd Zamówień Publicznych oddalił skargę zamawiającego. A oto streszczenie uzasadnienia tego bardzo ciekawego wyroku:

• Sąd przypomniał, że zgodnie z art. 63 ust. 1 PZP, oferta ma być w formie elektronicznej pod rygorem nieważności. Jednocześnie Sąd podkreślił, że "forma elektroniczna" stanowi odrębną formę dokonania czynności prawnej równorzędną formie pisemnej, a nie jedynie postać (podtyp) formy pisemnej (w kontekście art. 78(1) par. 1 Kodeksu Cywilnego).

• Sąd wskazał, w kontekście skutków braku zachowania formy elektronicznej, że zwrócić należy uwagę na treść § 2 art. 78( 1) Kodeksu Cywilnego, który stanowi, iż oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. W przepisie tym uregulowano kwestię stosunku formy elektronicznej do formy pisemnej. Zrobiono to jednak w sposób asymetryczny. Z art. 78( 1) § 2 Kodeksu Cywilnego wynika bowiem, że oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej, jednak nie odwrotnie, co oznacza, że wymóg formy elektronicznej nie może być zrealizowany poprzez złożenie oświadczenia woli w formie pisemnej.

• Sąd przywołał orzecznictwo KIO. W uzasadnieniu wyroku z dnia 13 stycznia 2022 r. (sygn. akt KIO 3794/21), wskazała, że „Uchybienie wymogowi opatrzenia w postępowaniach o wartości równej lub przekraczającej progi unijne oferty, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, powoduje, że oferta jest nieważna nie jest to bowiem oświadczenie złożone w formie elektronicznej zastrzeżonej pod rygorem nieważności.” (podobnie wyroki z dnia 14 marca 2022 r., sygn. akt KIO 457/22 oraz z dnia 31 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1321/23).

• Zdaniem Sądu nie budzi zatem wątpliwości, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie wartość zamówienia jest równa lub wyższa niż progi unijne oferta pod rygorem nieważności musi być złożona w formie elektronicznej, zgodnie z wymogami określonymi w art. 78(1) § 1 Kodeksu Cywilnego Przy czym wymóg złożenia oferty w formie elektronicznej nie może być wypełniony w drodze złożenia oferty w formie pisemnej.

• Stanowisko powyższe potwierdza treść art. 63 ust 2 PZP, gdzie dla zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne ustawodawca złagodził wymóg zachowania formy elektronicznej poprzez możliwość złożenia oferty w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Z przepisu art. 63 PZP jasno wynika zatem, że czym innym jest elektroniczna forma czynności prawnej, a czym innym elektroniczna postać czynności prawnej.

• Sąd wskazał, że uzyskanie formy elektronicznej wymaga, aby od początku oświadczenie woli miało postać elektroniczną. Wskutek jednak opatrzenia takiego oświadczenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym uzyskuje ono formę elektroniczną. Elektroniczna forma czynności prawnej zostaje więc zachowana, w przypadku spełnienia dwóch wymogów: złożenia oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Natomiast opatrzenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej podpisem zaufanym lub osobistym nie prowadzi do uzyskania przez nie formy elektronicznej.

• Sąd nadmienił, że PZP nie określa formy pełnomocnictwa, stąd trzeba sięgnąć do Kodeksu Cywilnego (art. 99 § 1, zgodnie z którym jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.).

• Naturalną konsekwencją regulacji art. 99 § 1 Kodeksu Cywilnego jest zatem to, że skoro dla czynności złożenia oferty w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym wartość zamówienia jest równa lub wyższa niż progi unijne, ustawodawca zastrzegł formę elektroniczną pod rygorem nieważności, to również pełnomocnictwo do dokonania takiej czynności powinno być udzielone w takiej formie.

• Natomiast oferta według tradycyjnego poglądu podzielanego przez Sąd stanowi oświadczenie woli oferenta, będące jednostronną czynnością prawną, powodującą po stronie oblata powstanie prawa kształtującego.

• Nie ma znaczenia, że Rozporządzenie w sprawie dokumentów i komunikacji elektronicznej daje pośrednio możliwość składania pełnomocnictwa w formie poświadczenia notarialnego. Kodeks Cywilny to przepisy wyższego rzędu, a rozporządzenie nie może zmieniać przepisów ustaw, jeśli upoważnienie do wydania rozporządzenia nie zawiera takiego wyraźnego umocowania (a takiego upoważnienia w PZP brak).

• Sąd wskazał, że nawet jeżeli intencją autora rozporządzenia była zmiana czy też złagodzenie zasad wynikających z treści przepisów PZP i Kodeksu Cywilnego to w oczywisty sposób rozporządzenie jako akt niższego rzędu nie mógł tych zmian dokonać. W szczególności przepisy rozporządzenia nie mogły zmienić jednoznacznych zapisów ustawowych wymagających złożenia pełnomocnictwa w formie właściwej dla złożenia oferty, tj. w formie elektronicznej.

• W ocenie Sądu również zapisy specyfikacji warunków zamówienia nie mogą zmienić rygoru Kodeksu Cywilnego dotyczącego obowiązku złożenia pełnomocnictwa w formie elektronicznej.

• Przedmiotowe pełnomocnictwo, choć prawidłowo poświadczone za zgodność z oryginałem przez notariusza, na gruncie przepisów PZP nie mogło być uznane za ważne. Powołane pełnomocnictwo zostało bowiem pierwotnie udzielone w formie pisemnej, a nie elektronicznej, jak wymagają tego przepisy ustawy. Braku wymaganej formy elektronicznej i brak podpisu elektronicznego mocodawcy nie mógł zaś konwalidować jego skan potwierdzony za zgodność z okazanym dokumentem przez notariusza poprzez umieszczenie na nim podpisu elektronicznego. Akceptacja takiej praktyki prowadziłoby do niedopuszczalnego obchodzenia wymogów odnośnie formy pełnomocnictwa.

• Jak podkreślił Sąd, sama forma elektroniczna dokumentu zgodnie z art. 78( 1) § 1 Kodeksu Cywilnego wymaga sporządzenia go w formie elektronicznej i opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym jego wystawcy, co bezsprzecznie nie miało miejsca w niniejszej sprawie – niesporne bowiem jest, że pełnomocnictwo udzielone do reprezentacji wykonawcy zostało udzielone w formie pisemnej. W ocenie Sądu Okręgowego oczywistym jest, że poświadczenie za zgodność przez notariusza dokumentu w postaci skanu i opatrzenia tego podpisem elektronicznym nie czyniło pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej pełnomocnictwem w formie elektronicznej. Poświadczenie za zgodność z okazanym dokumentem przez notariusza nie konwaliduje bowiem braków co do formy pierwotnego dokumentu i nie czyni z pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej pełnomocnictwa w formie elektronicznej.

REASUMUJĄC...

Niestety, nie pierwszy już raz występują "zgrzyty" na linii rozporządzenia wydane na podstawie PZP - PZP/inne ustawy. Jest to sytuacja nie do pozazdroszczenia zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców.

Z perspektywy podmiotów stosujących powyższe przepisy, na pewno najbardziej pożądaną opcją byłaby pilna interwencja prawodawcy mająca na celu ujednolicenie przepisów.

Jednocześnie z całą stanowczością należy rekomendować utrzymanie rozwiązania polegającego na umożliwieniu składania notarialnego elektronicznego poświadczenia pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej ("papierowej"). Niemniej w takiej sytuacji niezbędna wydaje się być nowelizacja PZP polegająca na dopuszczeniu notarialnego elektronicznego poświadczenia pełnomocnictw składanych w toku przetargu publicznego.

Natomiast do czasu ww. nowelizacji, warto ostrożnie korzystać z uprawnień przyznanych przez Rozporządzenie w sprawie dokumentów i komunikacji elektronicznej w zakresie notarialnego poświadczenia pełnomocnictwa.