Wykonawco nie śpiesz się, a zamawiający nie ciesz się... czyli wpis o samodzielnym przedłużaniu ważności wadium w przetargu publicznym

Praktyka prowadzenia przetargów publicznych (czyli postępowań prowadzonych na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, dalej "ustawa Pzp") pokazuje, że wciąż pojawiają się wśród zamawiających i wykonawców pytania w rodzaju: czy wykonawca „z ostrożności” musi (lub może) samodzielnie przedłużyć ważność wadium? (zwłaszcza jeśli jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a zamawiający nie zdąży z nim podpisać umowy w okresie ważności wadium).

Często wykonawcy obawiając się utraty kontraktu, z własnej inicjatywy przedłużają ważność wadium i przekazują je zamawiającemu. Mają jak najlepsze chęci, ale wiadomo jakie miejsce jest wybrukowane dobrymi chęciami...

W dzisiejszym wpisie postaramy się odpowiedzieć na wiele pytań, w tym:

1. Czy samodzielne przedłużenie ważności wadium przez wykonawcę będzie uzasadnione w świetle obowiązujących przepisów z zakresu zamówień publicznych?

2. Czy z takiego samodzielnie przedłużonego przez wykonawcę wadium zamawiający będą mogli skorzystać w razie, gdyby wykonawca uchylał się od zawarcia umowy?

KILKA ZDAŃ WPROWADZENIA...

Ustawa Pzp obowiązuje już ponad 4 lata (weszła w życie w dniu 1 stycznia 2021 r.). Są jednak takie aspekty związane ze stosowaniem ustawy Pzp, które w dalszym ciągu wywołują pewne wątpliwości po stronie zamawiających i wykonawców. Takim aspektem jest m.in. kwestia samodzielnego przedłużania ważności wadium przez wykonawcę.

Z jednej strony pada pytanie czy w świetle obowiązujących przepisów wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, musi lub może z własnej inicjatywy przedłużyć ważność wniesionego przez siebie wadium, jeśli nie została jeszcze zawarta umowa z zamawiającym, a upływa wkrótce ważność dotychczas wniesionego wadium? Z drugiej strony natomiast, zamawiający zastanawiają się czy z takiego samodzielnie przedłużonego przez wykonawcę wadium będą mogli skorzystać w razie, gdyby wykonawca uchylał się od zawarcia umowy?

Wpis, który Wam prezentujemy, stanowi próbę uporządkowania – w świetle obowiązujących przepisów – tematyki samodzielnego przedłużania ważności wadium przez wykonawcę oraz udzielenia odpowiedzi na ww. pytania.

ZWIĄZEK MIĘDZY WADIUM A TERMINEM ZWIĄZANIA OFERTĄ

Na wstępie należy zauważyć, że wadium nierozłącznie związane jest z terminem związania ofertą, który zamawiający w danym postępowaniu zdefiniował w dokumentach zamówienia zgodnie z art. 220 ust. 2 ustawy Pzp. Innymi słowy, w świetle ustawy Pzp, nie ma wadium bez terminu związania ofertą.

Za powyższym przemawia kilka argumentów wynikających bezpośrednio z treści samej ustawy:

• Po pierwsze, zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, wykonawca ma utrzymywać wadium nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą (z zastrzeżeniem przewidzianych w ustawie Pzp przesłanek wcześniejszego zwrotu wadium, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 i w art. 98 ust. 2).

• Po drugie, zgodnie z art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia upływu terminu związania ofertą.

• I wreszcie po trzecie, przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony termin związania ofertą (art. 97 ust. 6 ustawy Pzp – swoiste powielenie tego przepisu jest zawarte również w art. 220 ust. 5 ustawy Pzp).

Reasumując, w związku ze ścisłym ustawowym związkiem pomiędzy wadium a terminem związania ofertą (swoistym „uzależnieniem” okresu ważności wadium od terminu związania ofertą), analiza możliwości przedłużenia ważności wadium wymaga udzielenia odpowiedzi na pytanie: w jakich okolicznościach w świetle ustawy Pzp możliwe jest przedłużenie terminu związania ofertą?

BRAK INSTYTUCJI SAMODZIELNEGO PRZEDŁUŻENIA TERMINU ZWIĄZANIA OFERTĄ W USTAWIE PZP

W aktualnym stanie prawnym wykonawca został pozbawiony przez ustawodawcę uprawnienia do samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą. 

Jest to znaczna różnica względem poprzednio obowiązujących przepisów (ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej „ustawa Pzp z 2004 r.”), która przyznawała wykonawcom uprawnienie do samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą. Art. 85 ust. 2 ustawy Pzp z 2004 r. stanowił: Wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni). Jednocześnie art. 85 ust. 4 ustawy Pzp z 2004 r. stanowił: Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.

W aktualnie obowiązującej ustawie Pzp przedłużenie terminu związania ofertą odbywa się wyłącznie w jednym przypadku, tj. na wezwanie zamawiającego, skierowane na podstawie art. 220 ust. 3 ustawy Pzp (w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż progi unijne) lub art. 307 ust. 2 ustawy Pzp (w trybie podstawowym, tj. w postępowaniach o wartości niższej niż progi unijne). 

Zgodnie z art. 220 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni.

Natomiast zgodnie z art. 307 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą określonego w dokumentach zamówienia, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni.

Na marginesie należy stwierdzić, że nie należy utożsamiać przedłużenia terminu związania ofertą z nowym rozwiązaniem wprowadzonym przez ustawę Pzp polegającym na wyrażeniu zgody przez wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą (art. 252 ust. 2 ustawy Pzp).

Są to całkowicie dwa różne rozwiązania, przede wszystkim w kontekście obowiązku utrzymania ważności wadium (takie musi być utrzymane tylko w związku z przedłużeniem terminu związania ofertą na podstawie art. 220 ust. 3 ustawy Pzp – w przypadku wyrażenia zgody, o której mowa w art. 252 ust. 2 ustawy Pzp, wadium już najprawdopodobniej nie będzie, ponieważ upłynął termin związania ofertą, a zgodnie z art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający w ciągu maksymalnie 7 dni od dnia upływu terminu związania ofertą musi zwrócić wadium wykonawcy).

MAKSYMALNE OKRESY WAŻNOŚCI WADIUM W USTAWIE PZP

Mając na uwadze brzmienie ustawy Pzp, maksymalne okresy ważności wadium, jakich zgodnie z ustawą Pzp może wymagać zamawiający:

1. 60 dni – w trybie podstawowym (30 dni podstawowego terminu związania ofertą + 30 dni wydłużonego terminu związania ofertą – art. 307 ust. 1 i 2 ustawy Pzp).

2. 150 dni – w postępowaniu o wartości zamówienia równej lub wyższej niż progi unijne, ale niższej niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 20 mln euro dla robót budowlanych i 10 mln euro dla dostaw lub usług (90 dni podstawowego terminu związania ofertą + 60 dni wydłużonego terminu związania ofertą – art. 220 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp).

3. 180 dni – w postępowaniu o wartości zamówienia równej lub wyższej niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 20 mln euro dla robót budowlanych i 10 mln euro dla dostaw lub usług (120 dni podstawowego terminu związania ofertą + 60 dni wydłużonego terminu związania ofertą – art. 220 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy Pzp).

   
   

Powyższe terminy oznaczają tyle, że jeśli zamawiający chciałby w momencie podpisywania umowy posiadać ważne wadium wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza musi:

• sprawnie przeprowadzić ocenę ofert, w wyniku czego wybierze najkorzystniejszą ofertę (jednocześnie jeśli chce skorzystać z ustawowej możliwości przedłużenia terminu związania ofertą, stosowne wezwania musi skierować do wykonawców przed wyborem najkorzystniejszej oferty),

• zawsze uwzględniać dodatkowy czas niezbędny na wniesienie odwołań przez wykonawców, jak również czas na rozpatrzenie odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (w zależności od rodzaju przetargu i szybkości rozpoznawania odwołań w KIO to około 20-40 dodatkowych dni od dnia wyboru najkorzystniejszej oferty),

• w przypadkach, gdy będą prowadzone obligatoryjne kontrole uprzednie przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (art. 613-617 ustawy Pzp), przewidzieć czas na takie kontrole,

• jak najszybciej przeprowadzić proces podpisywania umowy z wykonawcą, w tym dopełnić wszelkich formalności, które zostały zdefiniowane w dokumentach zamówienia do wykonania przed zawarciem umowy.

BRAK MOŻLIWOŚCI SAMODZIELNEGO PRZEDŁUŻENIA WAŻNOŚCI WADIUM PRZEZ WYKONAWCĘ

W konsekwencji, w aktualnie obowiązującym stanie prawnym, wykonawca nie ma możliwości (zarówno obowiązku, jak i uprawnienia) do samodzielnego przedłużenia ważności wadium. Takowe bowiem w świetle ustawy Pzp jest dopuszczalne wyłącznie w jednym przypadku – wraz z przedłużeniem terminu związania ofertą w odpowiedzi na wezwanie z art. 220 ust. 3 ustawy Pzp lub 307 ust. 2 ustawy Pzp.

Jak pokazuje praktyka udzielania zamówień, zwłaszcza tych o bardziej skomplikowanych przedmiotach, w wielu przypadkach zamawiający w momencie podpisywania umowy nie dysponują już wadium ze względu na upływ terminu związania ofertą i brak ustawowej możliwości żądania jego przedłużenia przez wykonawcę. A skoro nie ma ważnego w świetle ustawy Pzp terminu związania ofertą, nie ma również ustawowej możliwości przedłużenia ważności wadium.

Tym samym wykonawcy, którzy „z ostrożności” samodzielnie przedłużają termin związania swoją ofertą i na ten przedłużony termin związania ofertą przedłużają ważność wniesionego wadium, powinni wiedzieć, że robią to wyłącznie w charakterze gestu dobrej woli wobec zamawiającego, a nie ze względu na ciążące na nich obowiązki na gruncie ustawy Pzp. Brak takiej czynności przedłużenia ważności wadium nie wywoła negatywnych skutków prawnych dla wykonawcy z punktu widzenia możliwości podpisania umowy z zamawiającym.

Jednocześnie należy zauważyć, że w sytuacji, w której wykonawca nie jest już związany ofertą, możliwość podpisania umowy staje się jednostronnym uprawnieniem wykonawcy. To wykonawca decyduje czy w dalszym ciągu chce zawrzeć umowę z zamawiającym. Analogicznego uprawnienia nie posiada natomiast zamawiający, który ma obowiązek zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nawet jeśli upłynął już termin związania ofertą (i upłynął termin ważności wadium).

CZY ZAMAWIAJĄCY MOŻE SKORZYSTAĆ Z SAMODZIELNIE PRZEDŁUŻONEGO PRZEZ WYKONAWCĘ WADIUM?

Istnieje co najmniej kilka argumentów przemawiających za tym, że zamawiający nawet jeśli otrzyma „prezent” w postaci samodzielnie przedłużonego przez wykonawcę wadium, nie będzie mógł skutecznie z niego skorzystać, nawet jeśli wykonawca uchyli się od zawarcia umowy z zamawiającym.

Po pierwsze, wadium na gruncie ustawy Pzp jest instytucją o charakterze sankcyjnym wobec wykonawcy. Stąd każdy przypadek zatrzymania wadium musi być zawsze traktowany jako wyjątek, a nie zasada. Natomiast wszelkie wyjątki interpretuje się zawężająco. To oznacza, że skorzystanie z wadium jest możliwe tylko w przypadkach jasno uregulowanych w obowiązujących przepisach.

Tak jak wykazano powyżej, ustawa Pzp nie przewiduje możliwości samodzielnego przedłużenia przez wykonawcę terminu związania ofertą i odpowiedniego przedłużenia ważności wadium. A zatem takie czynności jako nieważne (bo sprzeczne z ustawą Pzp) nie wywołają zgodnie z art. 58 §1 kodeksu cywilnego żadnych skutków prawnych, zarówno wobec wykonawcy, jak i zamawiającego.

Po drugie, wadium wnoszone na gruncie ustawy Pzp ma ściśle określony cel, którym jest doprowadzenie do zawarcia umowy z wykonawcą, który pozostaje związany swoją ofertą wobec zamawiającego. Jednocześnie ustawodawca jednoznacznie zdecydował jakie są uprawnienia zarówno zamawiającego, jak i wykonawcy, względem terminu związania ofertą (i analogicznie ściśle związanej z nim możliwości przedłużenia ważności wadium) w trakcie prowadzonego postępowania. Stąd samodzielne przedłużenie terminu związania ofertą i odpowiednie przedłużenie ważności wadium przez wykonawcę mogą być traktowane jako czynności sprzeczne z ww. celem wnoszenia wadium.

Po trzecie, ustawa Pzp kompleksowo uregulowała zagadnienia terminu związania ofertą i wadium. A to oznacza, że brak jest podstaw ku temu, aby wywodzić uprawnienie do samodzielnego przedłużenia przez wykonawcę terminu związania ofertą i ważności wadium na gruncie przepisów cywilnoprawnych (zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, kodeks cywilny znajduje zastosowanie tylko w zakresie nieuregulowanym w ustawie Pzp).

Po czwarte, za brakiem możliwości zatrzymania przez zamawiającego samodzielnie wniesionego wadium przez wykonawcę przemawia również sama treść gwarancji wadialnych (najczęściej wykorzystywanych w praktyce udzielania zamówień). Gwarancje te zawierają zamknięty katalog okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, stanowiący powielenie przesłanek z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. A jak zostało wskazane powyżej, przesłanki te muszą być interpretowane ściśle w związku z innymi przepisami ustawy Pzp, w tym dotyczącymi terminu związania ofertą. Stąd jeśli brak jest podstaw do prawidłowego zastosowania art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, nie ma podstaw do zatrzymania wadium.

Niezależnie od powyższej argumentacji, wykonawca, który zdecyduje się na samodzielne przedłużenie terminu związania ofertą i ważności wadium, musi mieć jednak świadomość, że zawsze występuje pewne ryzyko, iż zamawiający wobec uchylenia się od zawarcia umowy przez wykonawcę poweźmie próbę – przynajmniej czasowego – zatrzymania wadium.

Może się tak stać zwłaszcza w przypadku wadium wniesionego w postaci środków pieniężnych (zamawiający ma je w swojej dyspozycji), jak również w postaci gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych (mają charakter abstrakcyjny i bezwarunkowy, stąd gwarant może wypłacić środki zamawiającemu jako beneficjentowi gwarancji, opierając się wyłącznie na brzmieniu gwarancji i żądaniu zamawiającego, bez badania zasadności żądania zamawiającego w konkretnym stanie faktycznym). Odzyskanie takich środków finansowych z tytułu niesłusznie zatrzymanego wadium będzie możliwe, ale może wiązać się z koniecznością prowadzenia długotrwałego sporu na gruncie cywilnoprawnym.

REASUMUJĄC...

1. Na gruncie obowiązującej ustawy Pzp wykonawcy nie mają obowiązku (ani uprawnienia) do samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą.

2. Konsekwencją powyższego jest to, że wykonawcy nie posiadają również obowiązku (ani uprawnienia) do samodzielnego przedłużania ważności wadium.

3. Jeśli wykonawcy decydują się na powyższe czynności „z ostrożności”, muszą mieć świadomość, że robią to wyłącznie jako gest dobrej woli wobec zamawiającego.

4. Istnieje szereg argumentów przemawiających za tym, że zamawiający nie będą mieć możliwości zatrzymania tak samodzielnie przedłużonego przez wykonawcę wadium, nawet jeśli wykonawca uchyli się od zawarcia umowy.

5. Natomiast wykonawcy muszą mieć świadomość, że zamawiający zawsze może podjąć próbę „czasowego” zatrzymania takiego wadium, a jego odzyskanie będzie wiązało się koniecznością prowadzenia długotrwałego sporu cywilnoprawnego.