Jak wystartować w przetargu publicznym? Kilka porad dla wykonawcy - część 3
- MSZ Kancelaria PZP ... i nie tylko!
- 10 paź 2022
- 8 minut(y) czytania
W dniu 1 stycznia 2021 r. weszła w życie nowa ustawa Prawo zamówień publicznych (PZP). Pomimo faktu, że od wejścia w życie nowych przepisów minęło już niemal dwa lata, wciąż spotykamy się z pytaniami ze strony wykonawców (ale również i pośrednio zamawiających, chcących pomóc swoim początkującym wykonawcom, poprzez przekazanie swoistej "instrukcji stosowania PZP") dotyczącymi tego jak wystartować w przetargu publicznym.
Wychodząc naprzeciw oczekiwaniom wykonawców, poniżej przedstawiamy 3. część naszego cyklu publikacji zawierających praktyczne wskazówki dla wykonawców biorących udział w przetargach publicznych wszczętych już na podstawie nowych przepisów. Jako punkt odniesienia posłużył nam przetarg nieograniczony (dla zamówień o wartości równej lub wyższej niż progi unijne (dalej nazywany przetargiem unijnym) oraz nowy, zbliżony do dotychczasowego przetargu nieograniczonego, tryb podstawowy bez przeprowadzania negocjacji (dla zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne, dalej nazywany przetargiem krajowym).
W tym wpisie znajdziecie odpowiedzi na następujące pytania:
CZY ZAMAWIAJĄCY MOŻE NIEZWŁOCZNIE PO WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY PODPISAĆ UMOWĘ?
CZY I KIEDY MOŻNA ZAPOZNAĆ SIĘ Z OFERTAMI ZŁOŻONYMI PRZEZ KONKURENCJĘ?
O CZYM WARTO PAMIĘTAĆ PRZY WNOSZENIU ODWOŁANIA DO PREZESA KIO?
KIEDY I W JAKIEJ FORMIE MOŻNA PODPISAĆ UMOWĘ ORAZ CO SIĘ STANIE JEŚLI WYKONAWCA NIE CHCE PODPISAĆ UMOWY?
KIEDY KOŃCZY SIĘ POSTĘPOWANIE O UDZIELENIE ZAMÓWENIA?
Postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się:
zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo
unieważnieniem postępowania.
JAK DOWIEDZIEĆ SIĘ O WYNIKU POSTĘPOWANIA?
Zgodnie z PZP zamawiający, tak jak dotychczas, ma obowiązek poinformować równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
W informacji zamawiający powinien zawrzeć:
Dane wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Dane wykonawców, którzy złożyli pozostałe oferty.
Punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację.
Dane wykonawców, których oferty zostały odrzucone.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jednocześnie zamawiający niezwłocznie udostępnia powyższą informację na stronie internetowej prowadzonego postępowania (nie musi podawać informacji i uzasadnienia w zakresie odrzuconych ofert).
Zamawiający może nie ujawniać wszystkich powyższych informacji, jeżeli ich ujawnienie byłoby sprzeczne z ważnym interesem publicznym.
Ważne!
Niekompletna informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty również może być zaskarżona do Krajowej Izby Odwoławczej.
CZY ZAMAWIAJĄCY MOŻE NIEZWŁOCZNIE PO WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY PODPISAĆ UMOWĘ?
Zamawiający nie może podpisać z wybranym wykonawcą umowy niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający musi odczekać tzw. okres standstill, w którym to czasie inni wykonawcy mają prawo wnieść do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności lub zaniechania zamawiającego.
Okres, w którym zamawiający nie może podpisać umowy jest równy z terminem na wniesienie odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej i zależy od tego czy zamawiający prowadzi przetarg krajowy czy unijny.
Terminy na wniesienie odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
Ważne!
Jeżeli ostatni dzień na wniesienie odwołania przypada w sobotę, niedzielę lub inny dzień ustawowo wolny od pracy w Polsce (np. w dniu 3 maja), wykonawca może wnieść odwołanie do końca pierwszego dnia roboczego przypadającego po tych dniach (np. gdy termin upływa w sobotę, można wnieść odwołanie do końca poniedziałku, oczywiście o ile nie przypada wtedy dzień ustawowo wolny od pracy - w takim przypadku terminu ulega przesunięciu na kolejny dzień roboczy).
CZY I KIEDY MOŻNA ZAPOZNAĆ SIĘ Z OFERTAMI ZŁOŻONYMI PRZEZ KONKURENCJĘ?
Wykonawca ma prawo zapoznania się ofertami konkurencji. Wyjątkiem w tym zakresie w dalszym ciągu jest występowanie w ofertach tajemnicy przedsiębiorstwa (oczywiście pod warunkiem, że wykonawcy we właściwym momencie zastrzegą i uzasadnią tajemnicę przedsiębiorstwa).
Warto pamiętać, że protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Załączniki do protokołu postępowania (a więc np. korespondencję z wykonawcami prowadzoną po otwarciu ofert) zamawiający udostępnia po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, z tym że oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert. Jest to nowy, nieznany w poprzednio obowiązujących przepisach termin mobilizujący w zamyśle ustawodawcy zamawiających do działania.
KIEDY WYKONAWCA OTRZYMA ZWROT WADIUM?
Po zawarciu umowy w sprawie zamówienia zamawiający niezwłocznie, nie później niż w terminie 7 dni zwróci wadium. Obowiązujące wcześniej przepisy mówiły jedynie o niezwłocznym zwrocie wadium, a „ociąganie się” zamawiających ze zwrotem wadiów nie należało niestety do rzadkości.
Zamawiający może także zwrócić wykonawcy wadium wcześniej na jego wniosek, tj. po wyborze oferty najkorzystniejszej (o ile z wnioskiem tym nie występuje wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza – temu wykonawcy zamawiający, do momentu zawarcia umowy, wadium nie zwróci). W takim przypadku zamawiający również zwraca wadium niezwłocznie nie później niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku.
Ważne!
PZP wprowadziło zasadę, że jeżeli wykonawca, którego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza, złoży wniosek o zwrot wadium, nie będzie mógł już wnieść odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
O CZYM WARTO PAMIĘTAĆ PRZY WNOSZENIU ODWOŁANIA DO PREZESA KIO?
Warto pamiętać o kilku istotnych kwestiach związanych z odwołaniem:
Odwołanie przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
PZP, w odróżnieniu od poprzednio obowiązujących przepisów, daje wykonawcom możliwość wniesienia odwołania w przetargu krajowym na każdą czynność lub zaniechanie czynności w postępowaniu.
Zatem w przetargu krajowym można się odwołać na przykład na zaniechanie odtajnienia oferty konkurenta czy też niezasadne unieważnienie postępowania. Z PZP zniknęła istniejąca w poprzednim stanie prawnym instytucja tzw. quasi-protestów czyli pism kierowanych do zamawiającego w przetargu krajowym na naruszenia, na które nie służyło wykonawcom odwołanie.
Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej (czyli z kwalifikowanym podpisem elektronicznym) albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. Co istotne, braków formalnych przystąpienia nie można uzupełnić, w przeciwieństwie do braków formalnych odwołania.
Jeżeli termin na wniesienie odwołania czy też przystąpienia lub wykonania innej czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy (na przykład termin upływający w Poniedziałek Wielkanocny przesunie się na wtorek).
Pełnomocnikiem może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Pełnomocnikiem osoby prawnej lub przedsiębiorcy, w tym nieposiadającego osobowości prawnej lub jednostki nieposiadającej osobowości prawnej, może być również pracownik tej jednostki.
PZP w art. 516 precyzyjnie wskazuje dwanaście elementów, które musi zawierać odwołanie oraz jakie 3 załączniki należy dołączyć do odwołania.
Ważne!
Wpis od odwołania w prawidłowej wysokości powinien być wniesiony (pieniądze muszą wpłynąć na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych lub musi zostać obciążony rachunek bankowy wpłacającego) najpóźniej do upływu terminu na wniesienie odwołania (a zatem nie ma możliwości jego zapłacenia np. po otrzymaniu wezwania).
Wysokość wpisu od odwołania nie uległa zmianie w stosunku do dotychczasowych przepisów i jest uzależniona od rodzaju zamówienia oraz wartości zamówienia.
Wysokość wpisu od odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej
Wykonawca powinien zwracać szczególną uwagę na to, by jego odwołanie nie podlegało odrzuceniu. Zamknięty katalog podstaw odrzucenia odwołania zawiera art. 528 PZP. W tym miejscu warto wskazać trzy okoliczności, skutkujące odrzuceniem odwołania, o których czasami zapominają odwołujący:
odwołanie musi być wniesione przez podmiot uprawniony (a zatem np. jeśli ofertę złożyło konsorcjum, w odwołaniu jako odwołującego należy oznaczyć całe konsorcjum),
odwołanie musi być wniesione w terminie (tym samym np. nie można wnieść odwołania na opis przedmiotu zamówienia po wyborze najkorzystniejszej oferty, próbując wykazać, że oferta wykonawcy niesłusznie została odrzucona jako niezgodna z treścią warunków zamówienia),
brak przesłania odwołania albo kopii odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia tego odwołania również spowoduje odrzuceniem odwołania.
Ważne!
Odrzucenie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą skutkuje tym, że wykonawca traci cały wniesiony wpis, a sprawa nie zostanie merytorycznie zbadana przez KIO.
CZY ORZECZENIE KIO JEST OSTATECZNE?
Nie, w przypadku, w którym strona lub uczestnik postępowania odwoławczego (przystępujący) nie zgadza się z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej, może wnieść skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie (tzw. sądu zamówień publicznych).
Ważne!
PZP przewiduje rozpatrywanie skarg tylko przez Sąd Okręgowy w Warszawie – oznacza to, że aktualnie nie rozpatruje skargi sąd okręgowy właściwy dla siedziby zamawiającego.
Sąd zamówień publicznych, w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, ma obowiązek zbadać po raz kolejny sprawę co do meritum i może zmienić orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej.
Skargę wnosi się za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w terminie 14 dni od dnia doręczenia orzeczenia Izby lub postanowienia Prezesa Izby, o zwrocie odwołania, przesyłając jednocześnie jej odpis przeciwnikowi skargi.
Wysokość opłaty od skargi do sądu wynosi trzykrotność wpisu od odwołania do KIO.
Warto pamiętać, że PZP, w odrżnieniu od poprzednio obowiązujących przepisów, wprowadza możliwość wniesienia, od wyroku sądu lub postanowienia kończącego postępowanie w sprawie, skargi kasacyjnej do Sądu Najwyższego również przez zamawiającego, odwołującego lub przystępującego. Dotychczas tylko Prezes Urzędu Zamówień Publicznych mógł wnosić skargę kasacyjną do Sądu Najwyższego i uprawnienie to dalej mu przysługuje.
KIEDY I W JAKIEJ FORMIE MOŻNA PODPISAĆ UMOWĘ ORAZ CO SIĘ STANIE JEŚLI WYKONAWCA NIE CHCE PODPISAĆ UMOWY?
Jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono jedną ofertę, upłynął okres na wnoszenie odwołań, zamawiający uzyskał zgodę Krajowej Izby Odwoławczej na zawarcie umowy przed rozpatrzeniem odwołania bądź też w wyniku wykonania przez zamawiającego czynności nakazanych przez Krajową Izbę Odwoławczą doszło do prawomocnego wyboru oferty najkorzystniejszej, zamawiający z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, podpisuje umowę w sprawie zamówienia publicznego.
W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) ponoszą oni solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia.
Jednocześnie, PZP w art. 8 ust. 1 przesądza, że do umów w sprawie zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego.
Warto pamiętać, że umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej.
Ważne!
Umowa może być zawarta również w formie elektronicznej, tj. w postaci elektronicznej (np. plik w formacie pdf) opatrzonej kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi.
Warto pamiętać, że jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, PZP daje zamawiającemu dwa uprawnienia:
dokonanie ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybranie najkorzystniejszej oferty albo
unieważnienie postępowania.
Ważne!
Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza straci wadium jeśli: odmówi podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub doprowadzi do sytuacji, w której, z przyczyn leżących po jego stronie, stało się niemożliwe zawarcie umowy.
CZY MOŻNA ZGŁASZAĆ UWAGI DO UMOWY PRZED JEJ ZAWARCIEM?
W przetargu zasadą jest, że na tym etapie postępowania wykonawca nie ma już możliwości wpływania na kształt umowy.
Na wstępie należy zauważyć, że wykonawca nie powinien po raz pierwszy zapoznawać się z treścią projektowanych postanowień umownych (czyli przyszłej umowy) bezpośrednio przed jej podpisywaniem, co niestety czasami ma miejsce. W tym zakresie zdecydowanie powinno to mieć miejsce wtedy, gdy zamawiający ma jeszcze szansę na wprowadzenie stosownych zmian. Takim momentem co do zasady jest termin składania ofert. Po tym terminie wprowadzanie zmian do projektowanych postanowień umownych jest ograniczone tylko do przypadków dopuszczonych przepisami PZP (art. 454 i 455).
Niemniej warto w tym miejscu przypomnieć, że PZP w Dziale VII zawiera szereg przepisów, które z jednej strony zakazują zamawiającym zamieszczania określonych postanowień w treści umowy, a z drugiej strony zobowiązują zamawiających do uregulowania pewnych kwestii.
Ważne!
Niedopełnienie takich obowiązków przez zamawiającego powinno zostać zasygnalizowane zamawiającemu przez wykonawcę (np. w formie wniosku o zmianę treści specyfikacji warunków zamówienia) lub stać się przedmiotem odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej (odwołanie wnosi się w terminie 5 dni dla przetargu krajowego i 10 dni dla przetargu unijnego od dnia zamieszczenia na stronie internetowej przez zamawiającego projektowanych postanowień umownych lub zmiany takich postanowień).
CZEGO NIE MOŻE ZAWIERAĆ UMOWA W PZP?
Zgodnie z PZP umowa nie może przewidywać:
odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (art. 433 PZP).
CO MUSI ZAWIERAĆ KAŻDA UMOWA W PZP?
Zgodnie z PZP każda umowa musi zawierać:
planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną,
warunki zapłaty wynagrodzenia,
łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony (art. 436 pkt 1-3 PZP).
Jednocześnie PZP, w zależności od przedmiotu umowy oraz długości okresu jej obowiązywania, nakazuje zamawiającemu wprowadzenie dodatkowych postanowień. W tym zakresie polecamy publikację naszej Kancelarii „NOWE PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH (PZP) W PYTANIACH I ODPOWIEDZIACH” dotyczącą UMOWY (publikacja dostępna jest na naszej stronie internetowej w zakładce BAZA WIEDZY).
Katalog przepisów, w zależności od przedmiotu umowy, na które należy zwrócić szczególną uwagę, badając umowę pod kątem zgodności z PZP
Serdecznie pozdrawiamy
MSZ Kancelaria Prawna
Comments