Jak unieważnić przetarg ze względu na interes publiczny?

W dzisiejszym wpisie chcielibyśmy omówić jedną z najważniejszych - z perspektywy zamawiających - przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Chodzi o możliwość unieważnienia postępowania jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. W skrócie, na potrzeby niniejszego wpisu, będziemy pisać o unieważnieniu postępowania ze względu na interes publiczny.

Dla przypomnienia, zamawiający po wszczęciu postępowania może je unieważnić tylko w przypadkach określonych w przepisach. Aktualnie przesłanki umożliwiające zamawiającemu unieważnienie postępowania zostały wskazane w art. 255-258 Prawa zamówień publicznych z 2019 r. (PZP), natomiast interesująca nas przesłanka znajduje się w art. 255 pkt 5. W poprzedniej ustawie (PZP z 2004 r.) wierną kopią ww. przepisu był art. 93 ust. 1 pkt 6.

CO NALEŻY WYKAZAĆ, BY SKUTECZNIE UNIEWAŻNIĆ POSTĘPOWANIE ZE WZGLĘDU NA INTERES PUBLICZNY?

Aby skutecznie unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 5 PZP:

1. musi wystąpić istotna zmiana okoliczności,

2. zmiana ta musi spowodować, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,

3. okoliczności tej nie można było wcześniej przewidzieć.

W tym wpisie chcemy pokazać, oczywiście opierając się na konkretnych przypadkach, jakie okoliczności faktyczne mogą uzasadniać unieważnienie postępowania na tej podstawie.

INTERES PUBLICZNY A ZMIANA PRZEPISÓW PRAWA

Pierwszym przypadkiem, który chcielibyśmy poruszyć, jest unieważnienie postępowania ze względu na interes publiczny, z powodu zmiany powszechnie obowiązujących przepisów prawa.

Z takim przypadkiem mogliśmy się zetknąć w jednym z najnowszych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) o sygnaturze KIO 907/21 z 23 kwietnia 2021 r.

W skrócie stan faktyczny przedstawiał się następująco:

Zamawiający wszczął w 2020 r., a więc pod rządami poprzednio obowiązującego PZP, postępowanie na dostawę 60 tys. przyłbic ochronnych, które miały zapobiegać zakażeniu wirusem SARS-CoV-2. Zamawiający najpierw dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, natomiast po zmianie przepisów, które nie dopuszczały już stosowania przyłbic ochronnych jako środka ochrony indywidualnej chroniącego przed zakażeniem, unieważnił swój wcześniejszy wybór i unieważnił postępowanie powołując się na ww. przesłankę związaną z interesem publicznym. Z decyzją zamawiającego nie zgodził się wykonawca, którego oferta została wcześniej wybrana i wniósł odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza przyznała rację zamawiającemu i uznała, że miał on podstawy by unieważnić postępowanie.

• KIO musiała przesądzić, czy zamawiający wszczynając postępowanie kierował się celem zakupienia przyłbic jako wyłącznego, czy jako dodatkowego, oprócz maseczek, środka chroniącego przed zakażeniem (kwestia ta miała znaczenie o tyle, że jeśli intencją zamawiającego byłoby zapewnienie przyłbic w uzupełnieniu do maseczek, zmiana przepisów nie miałaby wpływu na dalsze losy przetargu).

"stwierdzić należy, że celem zamawiającego był zakup w ramach części III przyłbic z przeznaczeniem ich do stosowania przez pracowników zamawiającego jako samodzielny środek ochrony indywidulanej. Realizacja tego celu stała się niemożliwa z dniem 27 lutego 2021 r., tj. z chwilą wejścia w życie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 26 lutego 2021 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. z 2021 r. poz. 367) mocą, którego przyłbice przestały być dopuszczalnym środkiem ochrony, wyłącznym (w rozumieniu rozporządzenia) środkiem ochrony. (...) O ile zgodzić należy się z odwołującym co do tego, że przyłbice stanowią uzupełnienie maseczek i zwiększają skuteczność ich stosowania, o tyle nie można zgodzić się z odwołującym, że celem zamawiającego w przypadku tego postępowania było zapewnienie pracownikom zamawiającego ochrony w najpełniejszym, biorąc pod uwagę wolumen dostępnych na rynku środków ochrony indywidualnej, zakresie. Zamawiający ważyć musi swoje cele odpowiednio do prowadzenia racjonalnej gospodarki finansowej, co tak w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, jak i w Odpowiedzi na odwołania zamawiający akcentował."

• KIO przypomniała również czym jest interes publiczny.

"Skład orzekający Izby, za wyrokiem z dnia 3 lipca 2020 r. zapadłym w sprawie o sygn. akt KIO 912/20 wskazuje, że "pojęcie interesu publicznego jest pojęciem niedookreślonym, niemniej jego funkcja w stosowaniu prawa sprowadza się do wyposażenia decydującego (w tym wypadku zamawiającego) w możliwości reagowania na sytuacje faktyczne doniosłe prawnie, społecznie i gospodarczo, niemieszczące się w ramach oceny typowych jednostkowych stanów faktycznych, prowadzącym do elastycznego i słusznego rozstrzygania spraw (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 maja 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 405/180). Wobec braku zdefiniowania pojęcia interesu publicznego w ustawie orzecznictwo przyjmuje rozumienie tego pojęcia wynikające z uchwały Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r. (sygn. akt W 8/96), w której uznano, że za interes publiczny należy uznać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego (por. m.in. postanowienie KIO z dnia 30 marca 2020 r., sygn. akt KIO/W 12/20). Co prawda interesu publicznego co do zasady nie powinno się utożsamiać z interesem własnym Zamawiającego, niemniej mogą mieć miejsce przypadki, kiedy te interesy będą zbieżne.""

• KIO potwierdziła, że zamawiający wszczynając przetarg kierował się interesem publicznym, a dokładniej wskazała, iż cel zakupu miał służyć interesowi publicznemu (jest to o tyle istotne, że czasami zamawiający mylą interes publiczny z interesem własnym).

"Zamawiający - ... jako operator wyznaczony, dysponujący środkami publicznymi świadczy usługi pocztowe o charakterze powszechnym, wyznaczając cele "cząstkowe" i realizując je w szczególności poprzez zakup towarów z zastosowaniem przepisów o zamówieniach publicznych. Charakter i skala świadczonych przez zamawiającego usług przemawiają za uznaniem, że wyznaczony przez zamawiającego w odniesieniu do przedmiotowego postępowania cel miał służyć interesowi publicznemu, tj. ochronie zdrowia, a nawet życia pracowników zamawiającego i jego klientów."

• W konkluzji KIO stwierdziła, że istnieją podstawy do unieważnienia postępowania na podstawie przesłanki związanej z interesem publicznym.

"Podsumowując, zmiana przepisów regulujących kwestie środków zabezpieczających przed wirusem Covid-19 była okolicznością, której nie można było wcześniej przewidzieć ("Oczywistym jest, że zmiana przepisów powszechnie obowiązujących jest niezależna od Zamawiającego" - str. 10 odwołania), była to zmiana istotna, ponieważ uczyniła niemożliwym realizację celu w postaci ochrony pracowników zamawiającego (i klientów zamawiającego) przyłbicami jako wyłącznymi środkami ochrony, powodując, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym."

INTERES PUBLICZNY A ZMIANA POLITYKI ENERGETYCZNEJ

Z innym przykładem skutecznego unieważnienia postępowania ze względu na interes publiczny, mieliśmy do czynienia w wyroku KIO o sygnaturze KIO 2871/20 z dnia 27 listopada 2020 r.. W tym przypadku decydującą okolicznością była zmiana polityki energetycznej państwa.

W skrócie stan faktyczny przedstawiał się następująco:

Zamawiający wszczął postępowanie na opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych dla zadania, którego przedmiotem była budowa/przystosowanie instalacji odpylania i budowa instalacji odsiarczania spalin dla kotłów węglowych. Zamawiający unieważnił to postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP z 2004 r. powołując się na rekonfigurację źródła ciepła (gaz ziemny stał się tzw. paliwem przejściowym), uzewnętrznioną m.in. w ogłoszonym 8 września 2020 r. projekcie Polityki Energetycznej Polski do 2040 r. Wykonawca, którego oferta mogła być uznana za najkorzystniejszą, nie zgodził się z taką decyzją zamawiającego i wniósł odwołanie.

KIO przyznała rację zamawiającemu i uznała, że miał on podstawy by unieważnić postępowanie.

• KIO stwierdziła, że zamawiający w momencie wszczęcia postępowania nie miał wiedzy o konieczności rekonfiguracji źródła ciepła. Jednocześnie KIO odniosła się do dokumentów krajowych oraz unijnych w zakresie polityki energetycznej, jako źródła istotnej zmiany okoliczności.

"Izba miała przede wszystkim na uwadze decyzję Zamawiającego o rekonfiguracji źródła ciepła. Izba przyjęła, że w momencie wszczęcia przedmiotowego postępowania, Zamawiający nie mógł przewidzieć, że nastąpi rekonfiguracja źródła ciepła. Jak wyjaśnił Zamawiający, przedmiotowa decyzja była spowodowana kumulatywnym spełnieniem się kilku okoliczności, w tym przede wszystkim uznaniem paliwa gazowego za paliwo przejściowe w transformacji energetycznej, zmianą cen gazu, zwiększeniem wolumenu gazu, a także prognozowanym przez Zamawiającego wpływem rekonfiguracji na zmniejszenie emisyjności SO2 (dwutlenku siarki), pyłu oraz CO2 (dwutlenku węgla). Izba miała na względzie ogłoszony w dniu 8 września 2020 r. projekt Polityki Energetycznej Polski do 2040 r., który wskazuje na istotną rolę gazu ziemnego jako paliwa przejściowego, a także przewidywany wzrost udziału gazu ziemnego w miksie energetycznym, o którym była mowa na VI Kongresie Energetycznym w dniach 7-8 października 2020 r. Za istotną dla decyzji Zamawiającego uznać należy także zmianę stanowiska Komisji Europejskiej w zakresie możliwości potraktowania gazu ziemnego jako paliwa przejściowego."

• Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła również, że działanie zamawiającego polegające na unieważnieniu postępowania (i powtórzenia go ze złagodzonymi parametrami) wpisuje się w interes publiczny (a nie, jak to wskazywał odwołujący, wyłącznie w interes zamawiającego).

"Izba stwierdziła również, że prawdopodobne oszczędności z tytułu unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wszczęcia kolejnego, osiągnięte przede wszystkim ze względu na złagodzenie wymaganych parametrów gwarantowanych, nawet jeśli będą stanowiły zysk ekonomiczny po stronie Zamawiającego, to w ostatecznym rozrachunku, przeznaczone na rekonfigurację, przyczynią się do pozytywnego wpływu na środowisko naturalne i zdrowie publiczne, co niewątpliwie stanowi interes publiczny. Przewidywane przez Zamawiającego ostateczne skutki rekonfiguracji to zmiana całkowitej nominalnej mocy źródła ciepła z przekraczającej 100MW na mniejszą niż 100MW, jak również zmniejszenie emisyjności SO2, pyłu oraz CO2. Bez wątpienia, tego rodzaju skutki leżą w interesie publicznym z uwagi na ochronę środowiska naturalnego i zdrowia publicznego."

PODSUMOWANIE:

Unieważnienie postępowania ze względu na interes publiczny nie jest łatwym zadaniem, niemniej nie jest również zadaniem niemożliwym. Warto pamiętać przede wszystkim o tym, że zawsze musi chodzić o interes publiczny, a nie interes zamawiającego (niemniej, jak to ujęła KIO w ww. wyroku KIO 907/21, mogą istnieć przypadki, w których interesy te będą zbieżne). Zawsze warto śledzić i analizować orzecznictwo, dzięki któremu na konkretnych przykładach możemy lepiej zrozumieć jak należy prawidłowo stosować PZP.