Grupa kapitałowa w przetargu publicznym czyli uwaga na ustawowe domniemanie..., którego nie ma?

Dzisiejszy wpis poświęciliśmy tematyce udziału w tym samym przetargu publicznym (a zatem postępowaniu prowadzonym zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, dalej "PZP") wykonawców z tej samej grupy kapitałowej (i to nie w ramach jednego konsorcjum, ale w postaci złożenia np. odrębnych ofert).

Przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę (art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów).

Truizmem jest stwierdzenie, że żyjemy w coraz bardziej złożonej rzeczywistości, w tym gospodarczej. Tym samym również powiązania kapitałowe pomiędzy wykonawcami startującymi odrębnie w tym samym przetargu publicznym nie są niczym niezwykłym.

Ustawodawca dostrzegł powyższe zjawisko i w sytuacjach skrajnych nakazał zamawiającym nawet wykluczanie wykonawców z tej samej grupy kapitałowej, składających np. odrębne oferty w danym przetargu publicznym (na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP).

Specjalnie napisaliśmy, że "w sytuacjach skrajnych", ponieważ wbrew pozorom rozwiązania z PZP nie są aż tak surowe dla grup kapitałowych, jak mogłoby się wydawać na pierwszy rzut oka.

Warto wiedzieć, że w orzecznictwie Sądu Zamówień Publicznych obecny jest pogląd, iż złożenie np. odrębnych ofert przez wykonawców z tej samej grupy kapitałowej w danym przetargu publicznym nie oznacza powstania domniemania zmowy przetargowej między takimi wykonawcami.

Tym samym, sama przynależność wykonawców - składających np. odrębne oferty w przetargu publicznym - do tej samej grupy kapitałowej zasadniczo nie powinna wiązać się z jakimikolwiek dolegliwościami ze strony zamawiającego. Dopiero wykazanie przez zamawiającego zaistnienia dodatkowych okoliczności (np. co najmniej poszlak wskazujących na wspólne przygotowanie przez wykonawców ofert) może wiązać się z negatywnymi konsekwencjami dla wykonawców.

W naszym wpisie znajdziecie analizę przypadku (case study) potwierdzającą ww. pogląd. Co ciekawe w wyroku, który omówiliśmy we wpisie, Sąd Zamówień Publicznych wprost nie zgodził się z poglądem zawartym w oficjalnym komentarzu do PZP przygotowanym przez Urząd Zamówień Publicznych.

Na marginesie, również powiązania inne niż kapitałowe między wykonawcami, np. rodzinne, nie stoją na przeszkodzie w skutecznym ubieganiu się o udzielenie danego zamówienia. Pisaliśmy o tym na naszym blogu we wpisie pt. "Czy powiązania rodzinne między wykonawcami startującymi w tym samym przetargu są zgodne z PZP?" - zachęcamy do lektury!

GRUPA KAPITAŁOWA A ART. 108 UST. 1 PKT 5 PZP

Na wstępie warto poznać kluczowy przepis PZP, w kontekście tematu dzisiejszego wpisu.

Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.

Ww. przepis jest wykorzystywany przede wszystkim w celu eliminowania tzw. zmów przetargowych, które mogą występować w trakcie przetargów publicznych.

O zmowach przetargowych w przetargach publicznych pisaliśmy już szerzej na naszym blogu i zachęcamy Was do lektury naszego wpisu pt. "Zmowa jak zmora - czyli słów kilka na tematów zmów przetargowych".

O ile konieczność wykluczania wykonawców za zmowy przetargowe jest rzeczą ze wszech miar słuszną, o tyle wykorzystywanie przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP do wzywania (a nawet wykluczania) wykonawców de facto za samą przynależność do tej samej grupy kapitałowej (jako swoistego rodzaju zmowy przetargowej) jest kwestią bardzo dyskusyjną.

Niestety, praktyka niektórych zamawiających wskazuje, że stawia się znak równości pomiędzy zmową przetargową a przynależnością do tej samej grupy kapitałowej. Nie jest to właściwe podejście, niemniej zwolennicy takiego podejścia mogą używać przede wszystkim argumentów opierających się na brzmieniu art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, takich jak np.:

1. Ustawodawca wymienił uczestnictwo w grupie kapitałowej (a precyzyjniej złożenie przez wykonawców z takiej grupy odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie) jako szczególnego rodzaju porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji (sugeruje to sformułowanie "w szczególności" użyte w art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP).

2. Przepis z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP zawiera zasadę (wykluczenie za zmowę przetargową, w tym za złożenie odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie w tym samym przetargu publicznym) oraz wyjątek (sformułowanie: "chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie"). Tym samym ustawodawca ustanowił swoiste domniemanie istnienia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji (czyli de facto domniemanie zmowy przetargowej między wykonawcami z tej samej grupy kapitałowej startujących odrębnie w tym samym przetargu publicznym). Natomiast rolą wykonawców powinno być obalenie ww. domniemania, aby uniknąć wykluczenia z przetargu publicznego.

Co ważne, pogląd dotyczący domniemania istnienia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami z tej samej grupy kapitałowej podziela się w oficjalnym Komentarzu do PZP przygotowanym przez Urząd Zamówień Publicznych (wydanie II, 2023 r., s. 359-360). Jak wskazano w tej publikacji:

"Ustawodawca nakazał przyjąć istnienie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy członkami grupy kapitałowej w sytuacji, gdy doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co każdy z tych wykonawców może kontestować przeciwdowodami. Aby wzruszyć to domniemanie, członkowie grupy muszą wykazać, że przygotowali oferty lub wnioski niezależnie od siebie, co jest równoznaczne z tym, że nie łączyło ich porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji.

Domniemanie nie zwalnia zatem zamawiającego z konieczności indywidualnej oceny zaistnienia przesłanki wykluczenia, a wykonawców nie pozbawia uprawnienia do wykazania swojej rzetelności pomimo stwierdzenia, że doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert lub wniosków. (...)

Powiązani ze sobą wykonawcy powinni zatem przedstawić dowody, że dysponują samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie udziału w przetargach – w szczególności umowy, wewnętrzne procedury lub standardy, które gwarantują zarówno niezależność, jak poufność przy opracowaniu ofert przez przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej. Ponadto argumentacja wykonawców powinna być nakierowana na wykazanie różnic pomiędzy ich ofertami lub wnioskami o dopuszczenie do udziału, w szczególności odnośnie do sposobu wykonania zamówienia (oferowanie różnych rozwiązań, w których każdy z członków grupy się specjalizuje), kalkulacji ceny, łańcuchów dostaw, planowanego podwykonawstwa, wykazów zrealizowanych zamówień, osób skierowanych do realizacji zamówienia lub sprzętu. Musi się zaznaczać indywidualne, przemyślane podejście do sporządzenia ofert, które wyklucza przyjęcie, że w danym przypadku członkowie grupy kapitałowej porozumieli się co do stosowania nieuczciwych praktyk, takich jak rozstawianie i wycofywanie ofert lub złożenie oferty kurtuazyjnej."

Jako argumenty przeciwko ww. interpretacji art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP można wskazać np. na następujące okoliczności:

1. Charakter przepisu, tj. art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP jest tzw. obligatoryjną przesłanką wykluczenia wykonawców z postępowania. Tym samym przepis ten ma charakter sankcyjny wobec wykonawców i jako taki musi być interpretowany zawężająco, tzn. na korzyść wykonawców. Innymi słowy, tylko jeśli z treści przepisu coś wyraźnie wynikałoby (np. ustawodawca wprost wskazałby na istnienie domniemania), możliwe byłoby wywodzenie z niego negatywnych skutków prawnych dla wykonawców.

2. Treść przepisu, tj. art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP wyraźnie stanowi na początku, że istnienie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji zamawiający powinien "stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek". Tym samym każdorazowo - również w przypadku złożenia np. odrębnych ofert w tym samym przetargu publicznym przez wykonawców z tej samej grupy kapitałowej - zamawiający musi mieć wiarygodne przesłanki, aby np. wszcząć postępowanie wyjaśniające wobec wykonawców.

3. Domniemanie "niewinności" oferty i wykonawcy, tj. niepisana zasada obowiązująca na gruncie PZP, która nakazuje zamawiającemu przejąć inicjatywę dowodową w zakresie, w jakim chciałby odrzucić ofertę lub wykluczyć wykonawcę z przetargu publicznego. Więcej o tej i innych niepisanych zasadach na gruncie PZP znajdziecie w naszym wpisie pt. "9 najważniejszych niepisanych zasad, bez których ani rusz w przetargu publicznym".

Właśnie w kontekście budowania argumentacji przeciwko poglądowi o domniemaniu zmowy przetargowej między wykonawcami z tej samej grupy kapitałowej startującymi w tym samym przetargu publicznym, warto sięgnąć po bardzo ciekawy aktualny wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie (czyli Sądu Zamówień Publicznych w rozumieniu PZP).

WYROK SĄDU ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Orzeczenie, które chcemy Wam opisać, to wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 listopada 2024 r. o sygn. akt XXIII Zs 116/24.

Na wstępie należy wskazać, że Sąd Zamówień Publicznych uwzględnił skargę odwołującego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) oddalający odwołanie na wykluczenie odwołującego z postępowania z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP za przynależność do tej samej grupy kapitałowej z innym wykonawcą, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu.

Innymi słowy, Sąd Zamówień Publicznych nie zgodził się z KIO i zmienił wydane przez nią orzeczenie.

W skrócie, stan faktyczny sprawy przedstawiał się następująco:

• Zamawiający prowadził przetarg ograniczony na dostawę części do statków powietrznych (zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa).

• W ramach badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (pierwszy etap przetargu ograniczonego), zamawiający stwierdził, że odrębne wnioski zostały złożone przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej.

• Zamawiający w ramach badania wniosków skierował do Skarżącego m.in. wezwanie do wyjaśnień mających na celu wykazanie (udowodnienie), że nie doszło do zakłócenia uczciwej konkurencji poprzez złożenie odrębnych wniosków o dopuszczenie przez dwóch wykonawców z tej samej grupy kapitałowej.

• Skarżący w odpowiedzi potwierdził zamawiającemu, że działał i będzie działał w dalszym toku w postępowaniu autonomicznie względem drugiego wykonawcy z tej samej grupy kapitałowej.

• Zamawiający nie zgodził się z ww. wyjaśnieniami i odrzucił wnioski o dopuszczenie obu wykonawców z tej samej grupy kapitałowej na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP, ponieważ wnioski zostały złożone przez wykonawców podlegających wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP.

• W uzasadnieniu swojej czynności zamawiający wskazał m.in. na fakt, że wykonawcy nie obalili domniemania z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, iż wnioski złożono w warunkach nieuczciwej konkurencji (ze względu na przynależność do tej samej grupy kapitałowej). W ocenie zamawiającego, brak wykazania jakiejkolwiek samodzielności wykonawców (składających odrębne wnioski o dopuszczenie w tym samym postępowaniu) w celu udowodnienia zamawiającemu, że nie doszło i nie dojdzie do zachwiania zasad uczciwej konkurencji jest przesłanką do wykluczenia wykonawców na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP.

• Z powyższą decyzją zamawiającego nie zgodził się Skarżący i wniósł odwołanie do Prezesa KIO, które Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła, podzielając argumentację zamawiającego.

• Ww. wyrok KIO zaskarżył Skarżący do Sądu Zamówień Publicznych (tak jak pisaliśmy wcześniej, Sąd przyznał rację Skarżącemu, odmawiając jej zamawiającemu i Krajowej Izbie Odwoławczej).

A oto najciekawsze - w naszej ocenie - argumenty zawarte w uzasadnieniu ww. wyroku Sądu:

1. Zdaniem Sądu Zamówień Publicznych za nieprawidłową należało uznać interpretację przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, której dokonał zamawiający. Stanął on na stanowisku, że w momencie kiedy w sprawie zostają złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w sprawie przez dwa podmioty, które należą do tej samej grupy kapitałowej to wprowadza to niejako domniemanie tzw. zmowy przetargowej.

2. Sąd Zamówień Publicznych zauważył, że jedynym komentarzem w którym takie stanowisko zostało szerzej wyjaśnione jest Komentarz Prawo Zamówień Publicznych wydany przez Urząd Zamówień Publicznych (wyd. II, Warszawa 2023), zaś inni przedstawiciele doktryny powołują się na stanowisko powołane w tym komentarzu. Wskazano tam, że ustawodawca nakazał przyjąć istnienie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy członkami grupy kapitałowej w sytuacji, gdy doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co każdy z tych wykonawców może kontestować przeciwdowodami.

3. Sąd Zamówień Publicznych nie zgodził się z powyższym stanowiskiem. Przyjmuje ono bowiem, że przepis wprowadza domniemanie istnienia zmowy przetargowej, mimo iż sama treść przepisu do takiego wniosku nie prowadzi.

4. Jak wskazał Sąd, gdyby ustawodawca rzeczywiście przewidział domniemanie prawne jak to wskazywała KIO oraz zamawiający, przepis zredagowałby w inny sposób wskazując, że wykonawcy składający wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a należący do tej samej grupy kapitałowej podlegają wykluczeniu, chyba, że wykażą okoliczność przeciwną.

5. Natomiast w ocenie Sądu Zamówień Publicznych przepis z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP należy tak interpretować, że muszą istnieć przesłanki wskazujące zamawiającemu, że wykonawcy, którzy należą do jednej grupy kapitałowej zawarli takie porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Czyli nie wystarczy jedynie okoliczność, że wykonawcy należą do tej samej grupy kapitałowej, aby uznać, że podlegają wykluczeniu. Trzeba jeszcze, aby występowały dodatkowe okoliczności, które by na to zamawiającemu wskazywały. Dopiero taka interpretacja pozostaje w zgodzie z przepisami dyrektyw unijnych, orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. 

6. Sąd podkreślił, że grupy kapitałowe spółek mogą przybierać różne formy i obierać odmienne cele, a zatem nie można całkowicie wykluczyć, że przedsiębiorstwa należące do tej samej grupy kapitałowej będą dysponowały pewną samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie udziału w przetargach. Stosunki między przedsiębiorstwami należącymi do tej samej grupy kapitałowej mogą być określane na podstawie postanowień szczególnych, na przykład o charakterze umownym, które mogą gwarantować zarówno niezależność, jak i poufność przy opracowywaniu ofert, które zostaną złożone przez dane przedsiębiorstwa w ramach tego samego postępowania przetargowego. 

7. Kwestia, czy stosunek przynależności do tej samej grupy kapitałowej miał wpływ na treść ofert przedstawionych przez zainteresowane przedsiębiorstwa w ramach tego samego postępowania przetargowego, wymaga rozpatrzenia i oceny stanu faktycznego, czego dokonać powinny instytucje zamawiające. Ustalenie takiego wpływu, niezależnie, w jakiej postaci, uzasadnia wykluczenie tych przedsiębiorstw z danego postępowania. 

8. Natomiast samo stwierdzenie, że zainteresowane przedsiębiorstwa należą do jednej grupy kapitałowej, nie wystarczy do tego, by instytucja zamawiająca mogła wykluczyć automatycznie te przedsiębiorstwa z procedury udzielenia zamówienia publicznego bez dokonania weryfikacji, czy taki stosunek miał wpływ na zachowanie każdego z tych przedsiębiorstw w ramach danego postępowania. Podobne stanowisko, z tym że w odniesieniu do stosunku dominacji i podległości spółek zostało wyrażone w tezie 31 oraz 32 Wyroku TS z 19 maja 2009 roku o sygn. C-538/07 wydanego w sprawie (...) ( (...) 2009, nr 5, poz. I- (...) ).

9. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału automatyczne wykluczenie kandydatów lub oferentów, którzy pozostają w stosunku kontroli lub są powiązani z innymi kandydatami, wychodzi poza to, co jest konieczne dla zapobiegania zachowaniom polegającym na zmowie, a tym samym dla zapewnienia stosowania zasady równego traktowania i przestrzegania obowiązku przejrzystości ( Wyrok TS z 8.02.2018 r., C-144/17, (...) oraz podobnie wyroki TS: z dnia 19 maja 2009 r., (...), C-538/07, EU:C:2009:317, pkt 28; z dnia 23 grudnia 2009 r., (...), C-376/08, EU:C:2009:808, pkt 38, 40; a także z dnia 22 października 2015 r., I. E. i (...), C-425/14, EU:C:2015:721, pkt 36, 38)."

10. Sąd Zamówień Publicznych, przeciwnie do Krajowej Izby Odwoławczej, powyższe poglądy TSUE zinterpretował w ten sposób, że wystosowanie wezwania do wyjaśnień o samodzielności złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu czy też ofert do podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej nie aktualizuje się przez sam fakt tejże przynależności. Uruchomienie procedury wyjaśniającej wymaga pojawienia się dodatkowych okoliczności mogących wskazywać na zawarcie zmowy przetargowej.

11. Sąd zauważył, że w niniejszej sprawie wraz z wnioskiem Skarżący chcąc zabezpieczyć własny interes, złożył oświadczenie, iż nie posiada wiedzy czy inny członek grupy kapitałowej będzie składał wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Natomiast już w tym oświadczeniu zastrzegał, że żadnym z podmiotów należących do grupy kapitałowej nie porozumiewał się w przedmiocie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zatem w tej sprawie zamawiający miał sygnał, że nie istnieje porozumienie pomiędzy członkami grupy kapitałowej. Pomimo to zamawiający wezwał wykonawców podczas gdy nie miał żadnych innych przesłanek. Zdaniem Sądu Okręgowego takie wezwanie należało uznać za przedwczesne.

12. Ponadto Sąd wskazał, że jak słusznie podnosił w niniejszej sprawie pełnomocnik Skarżącego wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu były składane na formularzu i nie różniły się w zakresie treści. Również sami wykonawcy nie znali postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, a więc także dokładnego opisu przedmiotu zamówienia, nie znali sposobu podziału zamówienia na części. Informacje te miały im bowiem zostać udostępnione dopiero gdy zostaną dopuszczeni do udziału w postępowaniu. Nieuprawnionym było przyjęcie w ramach przedmiotowej sprawy, że istnieją jakiekolwiek inne przesłanki poza przynależnością do grupy kapitałowej.

13. Skład Orzekający Sądu Zamówień Publicznych nie zgodził się z tym jakoby przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP formułował domniemanie istnienia zmowy przetargowej w sytuacji gdy wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składają wykonawcy należący do jednej grupy kapitałowej. Zamawiający musi być w posiadaniu jakiejkolwiek innej przesłanki, która wskazywałaby na to, że w szczególności w związku z tym, że dane podmioty są w jednej grupie kapitałowej, mogli wejść w takie niedozwolone porozumienie. W przedmiotowej sprawie nie było takich okoliczności. W ocenie Sądu Okręgowego brak było zatem podstaw do tego, aby wykluczyć Skarżącego (...) Zakłady (...) S.A. z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.

REASUMUJĄC...

Zalecamy zamawiającym bardzo ostrożne posługiwanie się art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP.

Zasadniczo sama przynależność do tej samej grupy kapitałowej wykonawców startujących w tym samym przetargu publicznym nie powinna wiązać się z jakimikolwiek dolegliwościami (np. wezwaniem do wyjaśnień, wezwaniem do złożenia dokumentów czy wykluczeniem z postępowania) dla tych wykonawców.

Tak jak w przypadku każdej przesłanki wykluczenia z postępowania, również przesłanka z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP musi być interpretowana wąsko, czyli w razie wątpliwości na korzyść wykonawcy.

Niezależnie od powyższego, zachęcamy do lektury wszystkich naszych publikacji, a zwłaszcza naszego Poradnika z PZP - Jak wystartować w przetargu publicznym?

Wszak lepiej zapobiegać, niż leczyć, a mądry Polak przed szkodą, a nie po szkodzie!