9 najważniejszych niepisanych zasad, bez których ani rusz w przetargu publicznym

Są takie zasady, które wykonawcy i zamawiający muszą znać, aby przejść przez przetarg publiczny suchą stopą (tudzież wyjść obronną ręką).

Niestety, wielu spośród takich zasad nie znajdziemy wprost w ustawie z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (PZP), ponieważ ukształtowała je praktyka (zwłaszcza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Zamówień Publicznych), ogólne zasady wykładni prawa lub są one "głębiej ukryte" w PZP. Natomiast brak ich znajomości może mieć bolesne konsekwencje, zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców - zwłaszcza tych początkujących, ale nie tylko, bo rutyna również sprowadziła wielu na manowce.

W tym wpisie zebraliśmy dla Was 9 takich najważniejszych (z naszej perspektywy rzecz jasna), a niezapisanych wprost w PZP zasad, bez których ani rusz w przetargu publicznym.

Oto one:

ZASADA NR 1

WĄTPLIWOŚCI INTERPRETUJE SIĘ NA KORZYŚĆ WYKONAWCY

W skrócie, jeśli jakiś zapis (np. w SWZ czyli specyfikacji warunków zamówienia) może być interpretowany na kilka sposobów, zamawiający musi przyjąć interpretację najkorzystniejszą dla wykonawcy. Czyli za brak precyzji, płaci zamawiający.

Warto o tym pamiętać, zwłaszcza wtedy, gdy oczekując na oferty zamawiający udziela oszczędnych odpowiedzi na pytania zadane przez wykonawców w stylu: "zgodnie z SWZ", "zapis jest jednoznaczny" czy "zapis nie dotyczy treści SWZ". Jest to miecz obosieczny i finalnie, np. dopiero na etapie realizacji umowy, interpretacja wykonawcy może okazać się interpretacją wiążącą (ku zaskoczeniu - a czasami rozpaczy - zamawiającego).

ZASADA NR 2

TYLKO JEDNA SZANSA NA UZUPEŁNIENIE DOKUMENTÓW

W skrócie, jeśli zamawiający skieruje wezwanie do uzupełnienia danego dokumentu, wykonawca musi na nie odpowiedzieć prawidłowo, bo kolejnej szansy z dużym prawdopodobieństwem nie otrzyma. Skierowanie kolejnego wezwania do uzupełnienia tego samego dokumentu, w sytuacji gdy wezwanie było wystarczająco precyzyjne (patrz zasada nr 3), uznane zostanie za naruszające PZP. Zasada ta dotyczy również wezwania do wyjaśnienia ceny lub kosztu oferty, skierowanego do wykonawcy na podstawie art. 224 PZP.

ZASADA NR 3

JAK PRECYZYJNE WEZWANIE, TAK PRECYZYJNA ODPOWIEDŹ

W skrócie, zamawiający może oczekiwać od wykonawcy tylko tyle (i aż tyle), ile wprost wskaże w swoim wezwaniu. Stąd nie można mieć do wykonawcy pretensji, że odpowiedział nieprawidłowo, jeśli zabrakło niezbędnej precyzji w wezwaniu. W takim przypadku zamawiający będzie musiał skierować kolejne wezwanie, o poprawionej treści. Warto jednak pamiętać, że wykonawca, będący przeważnie przedsiębiorcą, jako profesjonalista ma podwyższony miernik należytej staranności (stąd przez pryzmat tego miernika będzie interpretowana treść danego wezwania i możliwość jego właściwego odczytania).

ZASADA NR 4

WYJĄTKI INTERPRETUJE SIĘ ZAWĘŻAJĄCO

W skrócie, jest to wyraz jednej z zasad interpretacji (wykładni) przepisów prawa. Czytając dany przepis w PZP starajmy się określić, co jest zasadą, a co wyjątkiem od tej zasady. Następnie miejmy świadomość, że jeśli naszą sytuacją prawną rządzi ów wyjątek, będziemy musieli bardzo dobrze uzasadnić każdy przypadek, na który się powołujemy. Natomiast w razie wystąpienia wątpliwości, zostaną one zinterpretowane na naszą niekorzyść. Np. stosowanie zamówienia z wolnej ręki (czyli kupowanie czegoś bez przetargu, po negocjacjach z jednym wykonawcą), jako wyjątek od zasady przetargowego udzielania zamówień, wymaga wyczerpującego uzasadnienia.

ZASADA NR 5

DOMNIEMANIE "NIEWINNOŚCI" OFERTY I WYKONAWCY

W skrócie, wykonawca składając (w dobrej wierze) ofertę, może zakładać, że jest ona prawidłowa i nie podlega odrzuceniu (jak również, że sam wykonawca nie będzie podlegać wykluczeniu z postępowania). Natomiast jeśli zamawiający uważa inaczej, będzie zobowiązany to wykazać, wskazując konkretny przepis z PZP (czasami również SWZ) oraz przedstawiając wyczerpujące i wiarygodne uzasadnienie czynności odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy z postępowania. Brak precyzji czy błędy logiczne uzasadnienia, obciążają zamawiającego, a w konsekwencji mogą skutkować koniecznością unieważnienia czynności odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy z postępowania. Z zasadą tą ściśle związana jest zasada nr 6.

ZASADA NR 6

OBOWIĄZEK RATOWANIA OFERTY

W skrócie, obowiązkiem, a nie uprawnieniem zamawiającego, jest podjęcie działań naprawczych, "ratunkowych" względem oferty, która zawiera jakiegoś rodzaju nieprawidłowości. Wyrazem tego są procedura wyjaśniania treści oferty z art. 223 PZP czy procedura poprawiania omyłek w treści oferty, o której mowa w art. 223 ust. 2 PZP. Innymi słowy, wyjaśnianie wątpliwości czy korygowanie niezamierzonych błędów (omyłek) wykonawcy jest obowiązkiem zamawiającego i dopiero gdy nie można ich zastosować w danym przypadku, dopuszczalne jest odrzucenie oferty (co wiąże się rzecz jasna z koniecznością uzasadnienia tej czynności).

ZASADA NR 7

UNIEWAŻNIENIE PRZETARGU PUBLICZNEGO TYLKO JAKO OSTATECZNOŚĆ

W skrócie, jeśli zamawiający zdecyduje się wszcząć dany przetarg publiczny (czyli w uproszczeniu zaprosić wykonawców do udziału w nim, najczęściej w odpowiedzi na publicznego ogłoszenie), będzie zobowiązany kontynuować go aż do zawarcia umowy z wybranym wykonawcą. Natomiast unieważnienie takiego przetargu będzie możliwe tylko wtedy, gdy zaistnieje ściśle określona przez PZP okoliczność i zamawiający ją prawidłowo uzasadni.

ZASADA NR 8

FORMALIZM POSTĘPOWANIA NIE JEST CELEM SAMYM W SOBIE

W skrócie, celem stosowania PZP nie jest tylko jej bezcelowe stosowanie, ale dokonanie dzięki zawartym w niej przepisom zakupu zgodnego z podstawowymi zasadami w niej wyrażonymi, w tym zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności, przejrzystości i efektywności. PZP jest specyficzną ustawą, o charakterze przede wszystkim proceduralnym. Stąd nadmierne skupianie się przez zamawiającego na poszczególnych - wyrwanych z kontekstu - przepisach, bez spojrzenia "z lotu ptaka" na cały proces zakupu, przez pryzmat celu, może prowadzić do ślepego, niczym nieuzasadnionego, formalizmu i wypaczenia idei stojącej za tą ważną i potrzebną ustawą.

W tym kontekście zamawiający mogą odetchnąć z ulgą, bo nie każde naruszenie przez nich przepisów PZP będzie prowadzić do uwzględnienia odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, unieważnienia postępowania lub umowy, czy do odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. W świetle brzmienia przepisów, to są wyjątkowe okoliczności, a te przecież interpretujemy zawężająco (patrz zasada nr 4 powyżej :-)

ZASADA NR 9

ZASADA ZDROWEGO ROZSĄDKU

W skrócie, zamawiający nie znajdzie w PZP odpowiedzi na każde postawione przez siebie pytanie. Tam, gdzie ustawodawca nie daje jednoznacznej odpowiedzi (a tak jest często, bo przecież każdy przetarg publiczny jest inny), należy włączyć zdrowy rozsądek i po prostu podjąć racjonalną w danych okolicznościach, zwłaszcza z perspektywy interesu publicznego, decyzję.