10 przetargowych przykazań wykonawcy - JAK PRZEGRAĆ ODWOŁANIE W KIO?

W tym wpisie chcemy omówić kolejne trudne zagadnienie związane ze stosowaniem ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (PZP), tj. wskażemy Wam 10 krótkich porad "przykazań" (opartych na naszej praktyce i obowiązującym orzecznictwie) na temat tego jak PRZEGRAĆ odwołanie w Krajowej Izbie Odwoławczej (KIO).

Dla przypomnienia, Krajowa Izba Odwoławcza jest organem, który rozpatruje odwołania wnoszone, głównie przez wykonawców, w przetargach publicznych. Każda czynność lub zaniechanie zamawiającego mogą być zaskarżone w postaci odwołania wnoszonego na ręce Prezesa KIO.

Wiemy, że wpis ten (a zwłaszcza jego temat) jest PRZEWROTNY, bo częściej w Internecie znajdziecie porady na temat tego jak niezawodnie wygrać odwołanie w KIO (co często jest niestety tylko chwytem marketingowym). Natomiast my jako praktycy chcemy zwrócić uwagę na drugą stronę medalu i pokazać Wam jakich błędów nie popełniać, bo niechybnie spotka Was rozczarowanie w KIO (wiążące się ze stratą czasu i pieniędzy).

A zatem JAK PRZEGRAĆ ODWOŁANIE W KIO? :-)

I.

PO PIERWSZE...

WNIEŚ ZBYT PÓŹNO ODWOŁANIE - niestety, na gruncie PZP wykonawca ma bardzo mało czasu na wniesienie odwołania. Zasadą jest 5 dni w tzw. przetargu krajowym (tj. zasadniczo ogłaszanym w Biuletynie Zamówień Publicznych) oraz 10 dni w tzw. przetargu unijnym (tj. zasadniczo ogłaszanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej) - ww. czas liczymy od dnia dokonania danej czynności lub zaistnienia zaniechania po stronie zamawiającego (nie licząc oczywiście dnia zdarzenia). Od razu wskazujemy, że jeśli ostatni dzień wypada w sobotę, niedzielę lub dzień ustawowo wolny od pracy (np. w dniu 1 stycznia), odwołanie może być wniesione w pierwszym dniu roboczym przypadającym po którymś z ww. dni.

Niestety, na gruncie PZP ww. termin jest tzw. terminem zawitym, tzn. nie podlega w żaden sposób przywróceniu (nawet jeśli np. wykonawca nie zdąży wnieść odwołania, bo zachoruje lub umrze prezes zarządu u wykonawcy). Wniesienie odwołania po terminie jest bardzo bolesne, bo odwołanie podlega odrzuceniu (a odrzucenie skutkuje utratą całego wpisu wniesionego przez wykonawcę).

II.

PO DRUGIE...

ZAPOMNIJ LUB ZWLEKAJ Z WNIESIENIEM WPISU OD ODWOŁANIA - na gruncie PZP wykonawca musi wnieść wpis (we właściwej wysokości, aktualnie między 7500 zł a 20000 zł, w zależności od rodzaju zamówienia i krajowego/unijnego typu przetargu) przed upływem terminu na wniesienie odwołania (dowód wniesienia wpisu powinien być załączony do odwołania). Stąd jeśli wykonawca np. wniesie odwołanie, a wpis uiści dopiero po upływie terminu na wniesienie odwołania, musi liczyć się z tym, że jego odwołanie nie wywoła żadnych skutków prawnych (zostanie mu zwrócone przez Prezesa KIO).

III.

PO TRZECIE...

ZAPOMNIJ W TREŚCI ODWOŁANIA O SWOIM KONSORCJANCIE - innym, wręcz "książkowym" błędem, jest wskazanie w treści odwołania - jako odwołującego - wyłącznie jednego wykonawcy w sytuacji, gdy o udzielenie zamówienia ubiega się (np. złoży ofertę) konsorcjum (tj. co najmniej dwóch wykonawców). Podobnie błędne będzie jakiekolwiek modyfikowanie składu konsorcjum w odwołaniu (np. wskazanie innych podmiotów, niż te startujące w danym przetargu publicznym). Wniesienie odwołania w taki sposób będzie bardzo bolesne, bo odwołanie będzie podlegało odrzuceniu (a odrzucenie skutkuje utratą całego wpisu wniesionego przez wykonawcę).

IV.

PO CZWARTE...

ZAPOMNIJ PRZEKAZAĆ ODWOŁANIE (LUB JEGO KOPIĘ) ZAMAWIAJĄCEMU LUB UCZYŃ TO ZBYT PÓŹNO - kolejną przykrą niespodzianką, która czasami przydarza się nawet profesjonalnym pełnomocnikom, jest wniesienie odwołania do Prezesa KIO, bez wcześniejszego przekazania całego odwołania (lub jego kopii - jeśli odwołanie jest wnoszone tradycyjnie na piśmie) zamawiającemu. Jeśli ktoś myśli, że wykaże się sprytem, bo np. w ten sposób "zaskoczy" zamawiającego, to skutek będzie odwrotny do zamierzonego - to wnoszący odwołanie zostanie "zaskoczony" odrzuceniem odwołania (i utratą całego wniesionego przez siebie wpisu).

W skrócie, zamawiający musi otrzymać odwołanie (lub jego kopię) przed upływem terminu na wniesienie odwołania (a dowód przekazania musi być załączony do odwołania wnoszonego do Prezesa KIO).

V.

PO PIĄTE...

NADAJ ODWOŁANIE NA POCZCIE TUŻ PRZED UPŁYWEM TERMINU NA WNIESIENIE ODWOŁANIA - kolejnym błędem ("klasykiem") jest postąpienie z odwołaniem analogicznie, jak to się dzieje na gruncie np. procedury cywilnej w postępowaniach przed sądami powszechnymi, tj. uznanie, że samo przekazanie (nadanie) odwołania do Prezesa KIO za pośrednictwem operatora publicznego (czyli Poczty Polskiej) jest wystarczające do zachowania terminu na wniesienie odwołania.

Teoretycznie oczywiście jest możliwe przesłanie odwołania pocztą, ale wiąże się z tym ryzykiem, że jeśli odwołanie dotrze do Prezesa KIO po upływie terminu na wniesienie odwołania, po prostu zostanie ono odrzucone ze względu na wniesienie go po terminie (patrz pkt I. powyżej). Podobnie się stanie, jeśli kopia odwołania zbyt późno dotrze do zamawiającego (patrz pkt IV powyżej).

Innymi słowy, samo nadanie odwołania w placówce pocztowej nie wywołuje żadnych skutków prawnych - dopiero doręczenie odwołania Prezesowi KIO (i zamawiającemu) takie skutki wywoła. Jeśli stanie się to zbyt późno (po upływie terminu na wniesienie), odwołanie zostanie odrzucone, a wniesiony wpis przepadnie.

VI.

PO SZÓSTE...

WYŚLIJ ODWOŁANIE DO PREZESA KIO MAILEM - poczta elektroniczna jest wspaniałym wynalazkiem, znacząco ułatwiającym komunikację (również w trakcie postępowania odwoławczego) natomiast nie może służyć do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Jeśli wykonawca zdecyduje się wnieść odwołanie w formie lub postaci elektronicznej, musi to zrobić za pośrednictwem skrzynki elektronicznej ePUAP (UZP - Urzędu Zamówień Publicznych). Odwołanie przekazane Prezesowi KIO mailowo nie wywoła żadnych skutków prawnych.

VII.

PO SIÓDME...

ODWOŁAJ SIĘ NA CZYNNOŚĆ LUB ZANIECHANIE, KTÓRE NIE WPŁYWAJĄ NA WYNIK PRZETARGU PUBLICZNEGO - teoretycznie wykonawca może wnieść odwołanie na każdą czynność lub zaniechanie zamawiającego, natomiast w praktyce, wykonawca wygra w KIO tylko wtedy, gdy dane uchybienie zamawiającego będzie miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik przetargu publicznego (patrz art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP). Tym samym odwołanie wnoszone np. na różnego rodzaju błahe błędy zamawiającego (np. źle wypełniony protokół z postepowania) zostanie oddalone jako bezzasadne, czyli wykonawca przegra (jak również straci cały wniesiony wpis od odwołania).

Innymi słowy, zamawiający może naruszać PZP, ale tylko takie naruszenia, które wpływają lub mogą istotnie wpłynąć na wynik danego przetargu publicznego, mogą skutkować wygraną wykonawcy w KIO.

VIII.

PO ÓSME...

WALCZ O WYGRANĄ W KIO "DLA SPORTU", "Z OSTROŻNOŚCI" LUB Z CZYSTEJ ZŁOŚLIWOŚCI - wykonawca, który wnosi odwołanie, musi w jego treści wykazać, że posiada legitymację do jego wniesienia. Innymi słowy, odwołanie przysługuje tylko takiemu wykonawcy, który ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego PZP (patrz art. 505 ust. 1 PZP).

A zatem jeśli wykonawca wnosi odwołanie bez jakiejkolwiek szansy na poprawienie swojej sytuacji w danym przetargu publicznym (rozumianej jako zwiększenie szansy na wygraną w tym przetargu), jego odwołanie zostanie oddalone jako bezzasadne, czyli wykonawca przegra (jak również straci cały wniesiony wpis od odwołania). Tytułem przykładu, nie będzie posiadać legitymacji zwycięzca przetargu publicznego, wnoszący odwołanie na zaniechanie odrzucenia drugiej (lub dalszej) w kolejności oferty złożonej przez swojego konkurenta.

IX.

PO DZIEWIĄTE...

MNÓŻ ZARZUTY PONAD POTRZEBĘ, BO IM WIĘCEJ, TYM LEPIEJ - jeśli wykonawca myśli, że lepiej "z ostrożności" napisać w odwołaniu więcej zarzutów naruszenia PZP przez zamawiającego (w myśl zasady, że "a nuż coś chwyci" w KIO), to jest w błędzie. W praktyce skutek, z dużą dozą prawdopodobieństwa, może być odwrotny do zamierzonego, tj. odwołanie zostanie oddalone (czyli wykonawca przegra, jak również straci cały wniesiony wpis od odwołania). Parafrazując, zarzuty "mocne" utoną w potoku zarzutów "słabych".

Na marginesie zwracamy uwagę na fakt, że Krajowa Izba Odwoławcza jest bardzo zapracowanym organem. Natomiast każdy dodatkowy zarzut zawarty w odwołaniu, nawet irracjonalny, to dodatkowa praca do wykonania przez arbitra (chociażby w postaci jego przeczytania danego zarzutu wraz z uzasadnieniem w tym zakresie lub w postaci napisania dłuższego uzasadnienia wyroku) - stąd apelujemy: SZANUJMY CZAS ARBITRÓW (jak również innych niż odwołujący uczestników postępowania odwoławczego).

Reasumując, Brzytwa Ockhama (czyli zasada ekonomii myślenia) jest zawsze właściwa, również w przypadku odwołania, bo nie należy mnożyć bytów (zarzutów) ponad potrzebę. Mniej, znaczy więcej!

X.

PO DZIESIĄTE...

"ZASKAKUJ" WSZYSTKICH INNĄ ARGUMENTACJĄ (W TYM PISMAMI) NA POSIEDZENIU KIO - niektórym wykonawcom wydaje się, że samo odwołanie może być lakoniczne, natomiast "mocne" argumenty należy zostawić na posiedzenie przed KIO. Nie rekomendujemy takiego podejścia z dwóch powodów.

Po pierwsze, odwołujący się wykonawca naraża się na konieczność pominięcia takiej dodatkowej argumentacji przez skład orzekający KIO, bo odwołujący rozszerza podstawę faktyczną wniesionego odwołania (innymi słowy, dodatkowa argumentacja, niezawarta w odwołaniu, wskazująca na całkowicie nowe okoliczności, będzie traktowana przez KIO tak, jakby została przedstawiona po upływie terminu na wniesienie odwołania, a zatem nie może wywoływać skutków prawnych).

Po drugie, taki sposób działania jest zwyczajnie nieelegancki - zarówno wobec składu orzekającego KIO, jak również innych niż odwołujący uczestników postępowania odwoławczego. Wiadomo bowiem, że każdy potrzebuje czasu na przeczytanie danego dokumentu, aby móc ustosunkować się do zawartej w nim argumentacji. Stąd zaskakiwanie wszystkich dodatkowymi pismami może wiązać się z przedłużeniem postępowania odwoławczego, w sytuacjach skrajnych nawet z odroczeniem terminu posiedzenia KIO.